"Die öffentliche Hand als Unternehmer – Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung bei öffentlichen Aufträgen"

 

Die öffentliche Hand ist ein Marktteilnehmer – und zwar einer mit erheblichem Gewicht. Staatliche Beschaffungsaufträge haben häufig ein großes Volumen, ganze Branchen hängen davon ab. Ein aktuelles Beispiel ist die Vergabe des S-Bahn-Betriebes auf dem Berliner Ring an die DB AG einschließlich der Finanzierung neuer Züge. Natürlich ist der Staat bei seiner Vergabetätigkeit nicht völlig frei – das Vergaberecht stellt sicher, dass Aufträge öffentlich bekanntgemacht und in einem fairen Verfahren vergeben werden. Verstöße können von unterlegenen Bietern gerichtlich geltend gemacht werden. Doch es bleiben Lücken: So waren etwa bei der S-Bahn-Ausschreibung die Angebotsbedingungen so zugeschnitten, dass alle anderen Interessenten sich bereits lange vor der letzten Verhandlungsrunde zurückziehen mussten: Die finanziellen waren Anforderung so, dass nur der DB-Konzern sie stemmen konnte, und dem Vernehmen nach wurden inhaltlich unsinnige und von Drittanbietern nicht zu erfüllende technische Vorgaben gemacht. Das Vergaberecht hilft hier nicht weiter – es wurden ja alle Interessenten gleich (schlecht) behandelt.
Trotzdem ist auch in solchen Fällen Rechtsschutz möglich. Die Gerichte greifen auf das Wettbewerbsrecht zurück, das den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verbietet. Ein solcher Missbrauch liegt vor, wenn ein Unternehmen seinen Lieferanten Bedingungen stellt, die bei einem pluralistischen, funktionierenden Markt von der Auftraggeberseite niemals durchgesetzt werden könnten. Auch der Staat kann „Unternehmer“ in diesem Sinne sein. Der Europäische Gerichtshof beschränkt das allerdings auf Fälle, in denen die Beschaffung im Zusammenhang einer staatlichen Tätigkeit steht, die der Gewinnerzielung dient – entschieden z.B. für die Errichtung eines Flughafens. Bei der S-Bahn wäre die Gewinnerzielungsabsicht fraglich. Der Bundesgerichtshof dagegen will jede staatliche Beschaffung am Wettbewerbsrecht messen. Sollte er sich gegen die restriktive Linie des Europäischen Gerichtshofes durchsetzen, würde der Rechtschutz gegen diskriminierende Vergaben deutlich erweitert – und auch das Risiko von Verzögerungen durch Prozesse.

Erschienen in Berlin BoXX 1/2016
von Drs. Bertrand Malmendier und Michael Wild

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